Vanwege dreigend faillissement geen afstorting van pensioen dga

Printvriendelijke versie

Een echtscheiding heeft voor directeur-grootaandeelhouders in privé dezelfde gevolgen als voor een niet-ondernemer. De partner heeft recht op een deel van het pensioen dat de ondernemende echtgenoot in diens eigen bv heeft opgebouwd. Als de partner op een gegeven moment van de ondernemer verlangt dat deze de waarde van de aanspraak van de partner afstort bij een externe verzekeraar, dan kan het bedrijf in problemen komen.

De kans bestaat in dergelijke situaties dat afstorting niet hoeft omdat dat mogelijk tot faillissement van de ondernemer in privé of van diens bv kan leiden.

Het principe blijft overeind. Van de pensioenopbouwende partner mag worden verlangd dat hij of zij zorgt dat de in de bv opgebouwde pensioenrechten van zijn of haar partner worden afgestort bij een externe verzekeraar. De Hoge Raad heeft aan dat principe in 2007 verbonden dat afstorting niet kan worden afgedwongen als daardoor de continuïteit van de bv in gevaar komt.

De crisis, die nu al jaren voortduurt, heeft er met de lage rentestand voor gezorgd dat er voor afstorting in vergelijking met vijf jaar geleden een meervoud aan het oorspronkelijk voor afstorting benodigde bedrag nodig is. De vraag is of de ondernemende echtgenoot kan worden verweten dat deze dat risico willens en wetens heeft willen lopen met uitstel van afstorting. Was het bedrag immers direct na de scheiding afgestort, dan zou er geen probleem geweest zijn.
In een kortgeding procedure kan de rechter op dat uitstel niet ingaan. Hij kan alleen rekening houden met de wettelijke uitkeringstest en met fiscale aspecten van pensioenopbouw door de dga in eigen beheer. Er is bij een kort geding geen ruimte om goed onderzoek te doen naar alle gevolgen van afstorting of naar de vraag of door de afstorting de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt.
Als uit de jaarrekening en andere overlegde documenten blijkt dat noch de ondernemer in privé, noch de bv in staat is om de pensioenaanspraak ten behoeve van de partner af te storten en daar ook geen lening voor afgesloten kan worden, dan blijft de kortgedingrechter niets anders over dan de vordering tot afstorting af te wijzen.

Wilt u meer weten over de gevolgen van echtscheiding in een situatie waarin een van de echtgenoten een onderneming heeft? Bel ons voor een afspraak en wij adviseren u over de mogelijke stappen.

Bron: Notamail 2013/153